如何正确雇佣外国人(一):工作许可与社保缴纳

时间:2020年09月07日 来源: 律思律说 浏览:617

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       随着我国对外开放的逐步加深,越来越多的外国人进入到国内就业市场,外国人用工合规制度也不断在实践和完善。在我国立法和司法层面对劳动用工合规要求越来越高的趋势下,用人单位如何雇佣外国人?雇佣外国人时应注意哪些事项?与雇佣本国人有哪些区别?如何有效避免可能的争议?本文就此予以分析。



 

外国人来华工作许可制度


     (一)多证管理

        根据人力资源和社会保障部发布的《外国人在中国就业管理规定》(“《管理规定》”),未取得定居权的外国人(为便于分析,本文所称“外国人”不包括取得定居权的外国人),在中国境内从事劳动并获得报酬的行为,属于该规定所称的“就业行为”,应经过主管部门的行政许可。

       根据《管理规定》,用人单位合法聘用外国人主要分四步走:第一步,用人单位向主管部门为拟聘请的外国人申请《外国人就业许可证书》;第二步,外国人持上述证书至中国驻外使领馆办理Z字职业签证;第三步,入境与用人单位签署劳动合同,然后持就业许可证、劳动合同等至主管部门办理《外国人就业证》;第四步,持就业证至公安机关办理居留证件。

       此外,《管理规定》第九条明确持有外国专家局颁发的《外国专家证》的入境外国人可免办上述就业许可证和就业证,外国专家局也于2005年颁布了《外国专家来华工作许可办理规定》,对“外国专家”入境就业问题作出专门规定,其程序与前述《管理规定》一致,相应办理《外国专家来华工作许可证》《外国专家证》

     (二)两证合一

       上述两部规定预示着我国关于外国人境内就业的管理曾实行“两条线”:一条线是对普通外国人的管理,另外一条线是对“专家”级别外国人的管理。但这种情况在2016年发生了改变。

       外国专家局在2016年9月27日发布《关于印发外国人来华工作许可制度试点实施方案的通知》,在北京、天津、上海等地开展试点“两证合一”的管理模式,即将原来“外国人就业许可”和“外国专家来华工作许可”两项行政许可整合为“外国人来华工作许可”,相应的将原来的《外国专家来华工作许可证》和《外国人就业许可证书》统一为《外国人工作许可通知》,将原来的《外国专家证》和《外国人就业证》统一为《外国人工作许可证》。并将入境工作的外国人分为三类:A类高端人才,可享受“绿色通道”服务;B类专业人才,按需引进;C类普通人才,实行配额管理。

     “两证合一”的同时,主管部门简化了申请程序、压缩了申请材料,先由用人单位在外国专家局指定网站“外国人来华工作管理服务系统”申请工作许可证,初审后现场提交材料原件,审核通过后将以电子方式发动《外国人工作许可通知》,外国人凭该通知向中国使领馆申请Z字签证,入境后申请《工作许可证》并核验此前申请材料原件并办理居留。上述试点政策在2017年4月开始全国适用。

       未按照上述程序和要求招用外国人的,包括聘用非Z字签证外国人、实际用人单位与《工作许可证》载明用人单位不一致等情况,均属违法,将面临主管部门的行政处罚。

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外国人是否必须缴纳“五险一金”?



     (一)人社部:应当缴纳社保

       根据《社会保险法》,职工“应当”参加养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险,且由用人单位和员工共同缴纳或由用人单位单独缴纳。所以是否缴纳社保并非由用人单位和员工自行协商,而是法律规定的义务。

       对于外籍员工,《社会保险法》第九十七条规定:“外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。” 人力资源和社会保障部在2011年也专门发布了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》,其中明确规定,“在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织(以下称用人单位)依法招用的外国人,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。”“用人单位招用外国人的,应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。”

       所以,原则上用人单位和所招用的外国人均应当按照规定缴纳各项社会保险。

       此外,由于外国人在其本国可能已经缴纳过相应的社会保险,许多外国人也并未准备长期在中国工作、生活,所以可能会产生双重缴费的情形,如果严格要求来华工作外国人按照我国法律缴纳社会保险,可能会造成用人单位和外籍员工不必要的负担。根据人社部2018年针对全国人大代表建议的回复(《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第6083号建议的答复》),我国目前已经同德国、日本、韩国、加拿大等国家通过双边协定的方式互相免除特定人员特定种类的社会保险缴纳义务。

       对于在中国缴纳了社会保险,但未达到领取养老金条件而离境的外国人,《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》也明确:1)可以保留其社会保险个人账户,再次来中国就业时累计计算缴费年限;2)本人书面申请终止社会保险关系的,也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。所以从外国人个人角度来看,其个人负担的社保费用部分,最终仍由其个人享有。

     (二)上海市:可以缴纳社保

       根据《社会保险法》和人社部的上述规定,各地方政府也相应颁布了具体执行措施,要求本地用人单位严格为外籍员工缴纳各项社保,比如北京(《关于在本市就业的外国人参加社会保险有关业务操作问题的通知》)、广州(《关于在我市就业的外国人参加社会保险有关事项的通告》)、深圳(《关于在我市就业的外国人参加社会保险有关问题的通知》)、苏州(《关于做好在苏州市就业的外国人参加社会保险工作的通知》)等。

       但是上海地区,上海市人社局在2009年即发布了《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》,其中规定:


与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动(聘用)关系,并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久(长期)居留权、台、港、澳来沪工作人员,可以按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险,并在劳动(聘用)合同中予以约定。


     “可以”意味着并非“必须”,上述规定发布于2009年,在2011年人社部颁发《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》后,上海市人社局也并未废止或修改这一规定。但是根据上海市人社局官网对相关问题的回复,官方的态度又与其2009年规定有所区别,明确境内用人单位雇佣外国人的,应当缴纳相应社会保险。

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       所以,对于在上海工作的外国人是否应当缴纳社会保险这一问题,在实践中需要主管部门的进一步明确。

    (三)公积金:不强制,部分地区可以缴纳

       除了“五险”,我国《住房公积金管理条例》还规定境内各类用人单位招聘后应当为职工办理住房公积金账户设立或转移手续,由用人单位和职工共同按工资比例缴存。那么对于外国人来说,用人单位是否也应为其开立个人住房公积金账户并缴费呢?《住房公积金管理条例》并未对此明确。

      原建设部、财政部、中国人民银行在2006年发布的《关于住房公积金管理几个具体问题的通知》中规定:“《条例》所称在职职工,是指在国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)中工作,并由单位支付工资的各类人员(不包括外方及港、澳、台人员),以及有工作岗位,但由于学习、病伤产假(六个月以内)等原因暂未工作,仍由单位支付工资的人员。”

        故外籍员工并不适用《住房公积金管理条例》,而目前该条例是有关公积金制度的上位法规,所以可知我国目前并不要求用人单位和外籍员工必须缴纳住房公积金。

       鉴于我国允许外国人在国内购买住房,所以部分地区出台政策,允许外国人在当地缴纳住房公积金,比如上海市住房公积金管理委员会就于2015年发布《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久(长期)居留权人员和台湾香港澳门居民参加住房公积金制度若干问题的通知》,规定“与本市用人单位建立劳动(聘用)关系,并按照规定分别办理了上海市海外人才居住证(或原《上海市居住证》B证)、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久(长期)居留权和台、港、澳来沪工作人员,在本人与单位协商一致的基础上,可按照本市现行规定缴存住房公积金,缴存基数和缴存比例等均按照本市现行规定执行。”天津市公积金管理委员会也有类似的政策。



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结  语

       综上,对于用人单位如何招聘一个外国人,法律已经有明确的规定;招到外国人后是否要为其缴纳社保和公积金,法律也已经有明确的规定;那么与外国人签订及解除劳动合同时,有哪些需要注意事项?我们下一篇继续探讨。



责任编辑:杜小娟

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